Por: Javier Jhonatan Rojas Herreros
1. INTRODUCCIÓN.
Mediante la Ley Nº 30425 – publicada el 21 de abril
de 2016, se modifica el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo
054-97-EF, y se amplía la vigencia del régimen especial de jubilación
anticipada, la cual entra en vigencia al día siguiente de su publicación es
decir desde el 22 de abril de 2016.
En el presente informe se pretende dar a conocer las
diversas modificaciones que origina la Ley, así como también las implicancias
que puede traer para los trabajadores y pensionistas.
2. PRINCIPALES MODIFICACIONES.
A. Prórroga del régimen especial de
jubilación anticipada
Primero
debemos recalcar que el 27 de octubre de 2009 mediante la Ley Nº 29426 se creó el Régimen Especial Jubilación
Anticipada para Desempleados en el Sistema Privado de Pensiones, la cual se
aplica a los trabajadores que tengan las siguientes condiciones:
- Condición de edad: Afiliados que cuenten por lo menos
con 55 años de edad en caso de hombres y 50 años en caso de mujeres, cumplidos
con anterioridad a la fecha de presentación de su solicitud y tengan menos de
65 años.
- Condición de desempleo: Afiliados que se encuentren en
condición de desempleo durante 12 meses o más y dispongan de la documentación
para acreditarlo. La contabilización del período de 12 meses o más, deberá ser
un período de tiempo consecutivo e ininterrumpido computado desde el mes
anterior a la presentación de su Solicitud[1].
Este
régimen especial de jubilación anticipada tenía vigencia hasta el 31 de
diciembre de 2012, sin embargo de conformidad con la Sexta Disposición
Complementaria Final de la Ley Nº 29903, publicada el 19 julio 2012, se
prorroga la vigencia del Régimen Especial de Jubilación Anticipada, hasta el 31
de diciembre de 2013.
Después
de darse estos aplazamientos el 28 diciembre del mismo año se publica la Ley N°
30142 cuyo Artículo Único, prolonga nuevamente el Régimen Especial de Jubilación
Anticipada para Desempleados en el Sistema Privado de Pensiones, hasta el 31 de
diciembre de 2015.
Como
podemos observar la norma tenia vigencia solo hasta el 31 de diciembre del año
pasado, es decir si no daba la publicación de la Ley Nº 30425, el afiliado solo podría acceder a la jubilación anticipada cuando
el lo disponga, siempre y cuando obtenga una pensión igual o superior al 40%
del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los
últimos 120 meses, vale decir los 10 últimos años, debidamente actualizadas[2].
Sin
embargo, en la actualidad continua en
vigencia el régimen especial de jubilación anticipada para desempleados
en el Sistema Privado de Pensiones (SPP)
hasta el 31 de diciembre de 2018.
La Superintendencia de Banca y Seguro (SBS),
mediante Resolución SBS Nº 561-2002 establece el Reglamento Operativo del
Régimen Especial de Jubilación en el Sistema Privado de Administración de
Fondos de Pensiones.
B. Incorporación de la Vigésimo Cuarta
Disposición Final y Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema
Privado de Administración de Fondos de Pensiones
- Opciones del afiliado
Vigésimo Cuarta.-El afiliado a partir de los 65 años de edad podrá elegir entre percibir la pensión que le corresponda en cualquier modalidad de retiro, o solicitar a la AFP la entrega hasta el 95.5% del total del fondo disponible en su Cuenta Individual de Capitalización (CIC) en las armadas que considere necesarias. El afiliado que ejerza esta opción no tendrá derecho a ningún beneficio de garantía estatal. Lo dispuesto en el párrafo anterior se extiende a los afiliados que se acojan al régimen especial de jubilación anticipada”.
Como
es de conocimiento constituye derecho del afiliado jubilarse después de los 65
años, es decir para poder tener derecho a percibir una pensión de jubilación
los afiliados deben cumplir con 65 años de edad[3].
Ahora
con la Ley Nº 30425 el afiliado
a partir de los 65 años de edad tiene la facultad de poder elegir entre:
-
Solicitar
a la AFP la entrega hasta el 95.5% del total del fondo disponible en su Cuenta
Individual de Capitalización (CIC) en las armadas que considere necesarias.
Pero la contingencia al escoger la segunda opción, de poder retirar mi fondo disponible, es que el afiliado no tendrá derecho a ningún beneficio de garantía estatal (pensión mínima o Pensión 65)
Pero la contingencia al escoger la segunda opción, de poder retirar mi fondo disponible, es que el afiliado no tendrá derecho a ningún beneficio de garantía estatal (pensión mínima o Pensión 65)
Sin
embargo dada esta norma surgen diversas interrogantes las cuales considero son
de necesario comentario: ¿Deviene en inconstitucional la Ley Nº 30425? y ¿Qué
sucede con él 4.5% restante del total del CIC?
Como
sabemos nuestra Carta Magna – la Constitución Política del Perú de 1993 -señala
en su artículo 11° que el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de
salud y pensiones, señalando además que supervisa su eficaz funcionamiento; es
decir, la finalidad primordial de los sistemas pensionarios de seguridad social
es que sus afiliados gocen de las
prestaciones económicas (cumplido los requisitos establecidos por Ley), empero
esto se ve perjudicado con ley en mención ya que faculta al afiliado tener
total libertad de disposición de sus fondos (hasta el 95.5% del total del fondo
disponible en su Cuenta Individual de Capitalización (CIC)), y con ello vemos
claramente como el Sistema Privado de Pensiones se transforma en una especie de
“cuenta de ahorros” y ya no hablaríamos de un “Sistema Privado de Pensiones”,
sino de un sistema privado de ahorros; debido a que los afiliados aportantes a través
de los años el empleador le viene reteniendo sus ingresos para aportarlos al
SPP con la finalidad de gozar de una pensión empero ello se ve mellado al trabajador poder
ver esto como depósitos a plazo que podrán ser retirados al cumplir los 65 años
de edad; por su parte el artículo 10º de la Carta Magna establece que el Estado
reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad
social, para su protección frente a las contingencias que pueda tener y para la
elevación de su calidad de vida.
Claramente
se observa una correlación entre el fondo pensionario y la contingencia a
proteger al afiliado; considerando estos puntos, desde mi perspectiva la libre
disponibilidad contemplada en el proyecto ley no resulta legítima desde la
perspectiva de la Constitución. Pues vulnera el Derecho de Seguridad Social del
afiliado.
Respecto
a la segunda pregunta planteada ¿Qué pasa con el 4.5% restante? La norma no
estipula absolutamente nada respecto al uso de ese 4.5% sin embargo el
parlamento estaría considerado que se transfiera estos montos desde los fondos
de las AFP al seguro de salud. Sin embargo mientras esto no se encuentre
regulado no hay nada en concreto, y si yo logro retirar el 95.5% no tendría a
partir de ese momento, una cobertura de EsSalud, entonces ¿qué pasaría con ese
porcentaje?, según la consideración del congreso pasaría al seguro de salud pero ello ocasionaría un problema si no es regulado
correctamente pues imaginemos que yo como trabajador empiezo a aportar a los 63
años de edad, y a los 65 años retiro mi fondo pensionario, solo por dos años eh
aportado a EsSalud, ¿este 4.5% que dejo a EsSalud sería suficiente para que
pueda darme el servicio por el resto de mi vida?, considero que NO puesto que
podría traer acciones fraudulentas contra EsSalud.
Por
otro lado, observamos una clara vulneración del principio de igualdad, pues
genera en una misma situación jurídica (afiliados de un régimen pensionario,
público “ONP” o privado “AFP”) un tratamiento distinto, pues los comprendidos
en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) no tendrán derecho a la devolución de
sus aportes, a pesar de encontrarse en la misma situación (cumplir la edad de
65 años). Como tampoco precisa que sucederá con los afiliados que ya se
encuentran en un sistema de retiro programado, es decir cuentan con una pensión,
lo cual considero que por términos de equidad se tendrían que incluirse en la
norma.
¿Y
si se me acaba el dinero? La ley
especifica que los jubilados que retiren el 95.5% de sus fondos no
tendrá derecho a ningún beneficio de garantía estatal. El gran riesgo para el
Estado es que estos jubilados despilfarren sus ahorros y luego terminen
solicitando asistencia.
C. Incorporación de un último párrafo al
artículo 34, incorporación de un párrafo final al artículo 40 e incorporación
del artículo 42-A del Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de
Administración de Fondos de Pensiones
- Obligación del empleador de retener los aportes
Artículo 34.-
(...) Las pretensiones que buscan recuperar los aportes efectivamente descontados a los trabajadores y no abonados o depositados por el empleador en forma oportuna a la AFP son imprescriptibles”.
En
materia de cobro de aportes previsionales, no existía norma alguna que
establezca, de manera expresa, cuál es plazo con el que cuentan las AFP
para accionar judicialmente el cobro de aportes previsionales.
Por
ello, había dos posturas:
- Una a favor de
la prescriptibilidad de la acción para el cobro de aportes, y la
otra que defienden
La
primera postura, señala que la acción de cobranza de aportes previsionales
que las AFP deben realizar, se encuentra sujeta al plazo máximo de
prescripción de 10 años previsto en el Código Civil. En este sentido, frente a demandas de
obligación de dar suma de dinero por periodos de devengue superior a 10 años,
los empleadores válidamente podrían interponer, la excepción de prescripción
extintiva[5].
Sin
embargo con la incorporación de este párrafo al artículo 34 del D.S 054-97-EF,
las pretensiones para reclamar el depósito de los aportes efectivamente
descontados a los trabajadores en forma oportuna a la AFP son imprescriptibles.
Haber
pongamos un ejemplo:
La
empresa “Lapras S.A.C”, nos indica que le llego una carta de cobranza por parte
de la AFP, solicitando el pago de las retenciones de uno de sus trabajadores
las cuales pertenecían al periodo enero, febrero, marzo y abril del año 2006.
La empresa nos consulta si aún es factible que se le solicite el cobro de estas
retenciones que no fueron depositadas.
Respuesta:
A
simple vista se podría decir que NO debido a que estas habían prescrito sin
embargo ello no es correcto, debido a la teoría de los hechos cumplidos; citando
a Diez-Picazo, la teoría de los hechos cumplidos implica que la ley despliega
sus efectos desde el momento en que entra en vigor pues ya para el mes de abril
del 2016 se dio la norma que establece la imprescriptibilidad del cobro de los
aportes no depositados.
- · Alcances de las prestaciones
Artículo 40.- (...)Excepcionalmente el afiliado al SPP podrá usar el 25% del fondo acumulado en su Cuenta Individual de Capitalización como garantía para la cuota inicial de un crédito hipotecario para la compra de una primera vivienda en cualquier momento de su afiliación. (...)”.
Cabe
resaltar que este párrafo fue modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 30478,
publicada el 29 junio 2016, cuyo texto es el siguiente:
"Los afiliados al SPP podrán disponer de hasta el 25% del fondo acumulado en su Cuenta Individual de Capitalización de aportes obligatorios para: a) Pagar la cuota inicial para la compra de un primer inmueble, siempre que se trate de un crédito hipotecario otorgado por una entidad del sistema financiero. b) Amortizar un crédito hipotecario, que haya sido utilizado para la compra de un primer inmueble otorgado por una entidad del sistema financiero. Dicha afectación podrá darse en cualquier momento de su afiliación”.
La
ley contempla además la incorporación de una norma que permitiría al afiliado
del SPP de usar el 25% del fondo de su Cuenta Individual de Capitalización como
garantía para la cuota inicial de un crédito hipotecario. Esto permite que un
afiliado de las AFP, a cualquier edad (no exige el requisito de tener 65 años
de edad), pueda usar la cuarta parte de sus ahorros previsionales para comprar
una casa.
La
ley no faculta la disposición del 25% de la CIC, sino establece su uso como
garantía para fines de un crédito hipotecario.
Como
lo veníamos diciendo anteriormente respecto a la inconstitucionalidad de la
Ley, debido a que consideramos que lo anterior vulnera el artículo 12° de la
Constitución, donde se establece que los fondos y reservas de la seguridad
social son intangibles, es decir, no pueden ser utilizados para fines distintos
de las prestaciones de salud y pensiones, pues así lo dispuso nuestro Tribunal
Constitucional en la STC N° 00014-2007-PI/TC, donde señaló que:
“La intangibilidad a la
que alude el artículo 12° de la Constitución tiene por propósito asegurar que
los fondos y las reservas de la seguridad social no sean destinados a fines
distintos del aseguramiento y la garantía del pago de una pensión (artículo 11°
de la Constitución) acorde con el principio-derecho de dignidad, reconocido por
el artículo 1° de la Norma Fundamental. (…)”.
Asimismo
si un afiliado usara un porcentaje de su CIC para garantizar un crédito
hipotecario, estos ahorros previsionales se reducirán fuertemente, por lo que
las pensiones futuras serán más pequeñas, perjudicando al trabajador, en un
futuro jubilado su derecho a una pensión digamos digna y razonable.
Como
modo de ejemplo, si un afiliado a una AFP tiene un fondo de pensiones acumulado
de S/. 100.000, podrá utilizar el 25% de esa cantidad (S/. 25.000) como
garantía de la cuota inicial para la compra de una vivienda (10% es lo mínimo
que piden las entidades financieras), es decir, podrá adquirir una casa que
cuesta hasta S/. 250.000.
¿Qué
pasará si no pago mi crédito hipotecario que he garantizado con mi fondo? La
entidad financiera debería ejecutar la garantía y tomar el fondo del afiliado,
hecho que también sería inconstitucional, dado la intangibilidad de estos
fondo.
- · Jubilación anticipada y devolución de aportes por enfermedad terminal
Artículo 42-AProcede también la jubilación anticipada y devolución de aportes por enfermedad terminal o diagnóstico de cáncer. Procede también la jubilación anticipada cuando el afiliado padezca de enfermedad terminal o diagnóstico de cáncer que reduzca su expectativa de vida, debidamente declarada por el comité médico evaluador calificado por la SBS, no obstante no reúna los requisitos señalados en el artículo 42 de la presente Ley y siempre y cuando no pueda acceder a una pensión de invalidez. En caso de que el afiliado declarado con enfermedad terminal o diagnóstico de cáncer que solicite pensión por invalidez o por jubilación anticipada a que se refiere el párrafo precedente, no cuente con beneficiarios de pensión de sobrevivencia, podrá solicitar adicionalmente la devolución de hasta el cincuenta por ciento (50%) de sus aportes, incluyendo su rentabilidad. En este último caso la cotización de su pensión se efectuará considerando el retiro de los aportes antes referidos.
La
ley establece que en el caso de un afiliado con enfermedad terminal o
diagnóstico de cáncer, señala que puede acogerse a una jubilación anticipada y
devolución del aporte.
Para
ello la situación del afiliado tiene que ser debidamente declarada por el
comité médico evaluador calificado por la Superintendencia de Banca y Seguros.
También precisa que en este caso, no
será necesario que se cumpla con obtener una pensión igual o superior al 40%
del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los
últimos 120 meses.
No
obstante, el afiliado no tendrá derecho a este beneficio si puede acceder a una
pensión de invalidez.
Vale precisar que si el afiliado declarado con
enfermedad terminal o diagnóstico de cáncer que solicite pensión por invalidez
o jubilación anticipada no cuenta con beneficiarios de pensión de
sobrevivencia, podrá solicitar la devolución de hasta el 50% de sus aportes,
incluyendo su rentabilidad. En este supuesto, la cotización de su pensión se
efectuará considerando el retiro de los aportes referidos.
[1]
Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 303-2009-EF - Reglamento de la Ley Nº 29426 que crea el
Régimen Especial de Jubilación Anticipada para Desempleados en el Sistema
Privado de Pensiones
[2] Artículo 42 del Decreto Supremo Nº
054-97-EF, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración
de Fondos de Pensiones
[3]
Artículo 41 del Decreto Supremo
Nº 054-97-EF, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración
de Fondos de Pensiones
[4] Artículo 44 del Decreto Supremo Nº
054-97-EF, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración
de Fondos de Pensiones, estableces la modalidades para hacer efectiva la
pensión de jubilación (a) Retiro Programado b) Renta Vitalicia Personal c)
Renta Vitalicia Familiar d) Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida)
[5]
Numeral 5 del literal
b. del artículo 38 del D.S 054-97-EF
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